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N. 00912/2011 REG.ORD.CAU.
N. 00004/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 4 di A.P. del 2011, proposto da:
Matteo Accarino, Iba Seck Cheikh, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea
Maestri, Arturo Salerni, con domicilio eletto presso Arturo Salerni in Roma,
viale Carso, 23;
contro
Ministero dell'Interno, Sportello Unico Immigrazione Presso Prefettura Utg
Ravenna, rappresentati e difesi dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma,
via dei Portoghesi, 12;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Associazione Progetto Diritti Onlus, rappresentato e difeso dall'avv. Maria
Rosaria Damizia, con domicilio eletto presso Maria Rosaria Damizia in Roma,
viale Carso N. 23; Salman Mukul, A Buon Diritto Onlus, rappresentati e difesi
dagli avv. Laura Barberio, Ernesto Maria Ruffini, con domicilio eletto presso
Laura Barberio in Roma, via Torino, 7; Ancadic Onlus, rappresentato e difeso
dall'avv. Francesco Nucara, con domicilio eletto presso Laura Barberio in Roma,
via Torino, 7;
per la riforma
dell' ordinanza cautelare del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I
n. 00712/2010, resa tra le parti, concernente dell' ordinanza sospensiva del
T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 00712/2010, resa tra le
parti, concernente DINIEGO DICHIARAZIONE DI EMERSIONE DAL LAVORO
IRREGOLARE
Visto l'art. 62 cod. proc. amm;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Sportello
Unico Immigrazione Presso Prefettura Utg Ravenna;
Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale
di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo
grado;
Viste le memorie difensive;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 il Cons. Marzio
Branca e uditi per le parti gli avvocati Marstri, Salerni, dello Stato Urbani Neri,
e Salerni per dela di Damizia, di Nucara, di Ruffini, e di Barberio.;
Con l’ordinanza in epigrafe il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia
Romagna, sede di Bologna, ha respinto la domanda di sospensione del
provvedimento in data 7 giugno 2010 con il quale lo Sportello Unico per
l’Immigrazione di Trieste ha dichiarato inammissibile l’istanza di emersione dal
lavoro irregolare presentata in favore del sig. Cheikh Iba Seck ai sensi dell’art.
1-ter, comma 2, del d.l. 1 luglio 1979 n. 78, convertito nella legge 3 agosto
2009 n. 102.
I signori Matteo Accarino e Cheikh Iba Seck hanno proposto appello per la
riforma dell’ordinanza.
Il Ministero dell’interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Trieste si sono
costituiti in giudizio per resistere al gravame.
La Sezione Sesta del Consiglio di Stato, investita dell’appello cautelare,
ravvisata la possibilità di contrasti di giurisprudenza circa la fondatezza dei
motivi dedotti nell’appello, con ordinanza 19 gennaio 2011 n. 376, ha rimesso
la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1,
del c.p.a., accogliendo nelle more l’appello cautelare.
L’esame della questione dinanzi all’Adunanza Plenaria è stato fissato per la
camera di consiglio del 21 febbraio 2011 e in tale data la causa è stata
trattenuta in decisione.
La domanda di emersione dal lavoro irregolare presentata in favore
dell’appellante è stata dichiarata inammissibile in ragione della condanna
riportata da quest’ultimo ai sensi dell’art. 14, co. 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998
per essersi lo stesso trattenuto illegalmente nel territorio dello Stato, in
violazione dell’ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis dello
stesso decreto, reato punito con la reclusione da uno a quattro anni.
Per tale reato, a norma dell’art. 14, comma 5-quinquies dello stesso d.lgs. n.
286, è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.
La normativa in materia di emersione dal lavoro irregolare, di cui al d.l. 1 luglio
1979 n. 78, convertito nella legge 3 agosto 2009 n. 102, a sua volta, all’art. 1-
ter , comma 13, lett. c), inibisce la regolarizzazione dei lavoratori che risultino
condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata a
seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 cod. proc.
pen., per uno dei reati previsti dagli artt. 380 (arresto obbligatorio in flagranza)
e 381 (arresto facoltativo in flagranza) del medesimo codice.
In relazione a tale quadro normativo, la Sezione remittente fa osservare:
- l’art. 380 cod. proc. pen. prevede l’arresto obbligatorio in flagranza per i casi
di delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione
non inferiore nel minimo a cinque anni, oltre che per reati nominativamente
specificati (tra i quali non rientra quello in esame);
- il successivo art. 381 cod. proc. pen. disciplina i casi di arresto facoltativo in
flagranza, prevedendolo, tra l’altro, per i delitti non colposi per i quali la legge
prevede la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni.
Potrebbe allora ritenersi, come sostengono gli appellanti, che il reato previsto
dall’art. 14, co. 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998 non rientri né tra quelli di cui
all’art. 380 cod. proc. pen., in ragione del minimo edittale, che è inferiore a
quello ivi indicato, né tra quelli di cui al successivo art. 381, in ragione del fatto
che per esso è previsto l’arresto obbligatorio, e non facoltativo.
Né potrebbe trascurarsi la circostanza, richiamata dall’Amministrazione, che,
tuttavia, il reato previsto dall’art. 14, co. 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998 è punito
con una pena superiore a quella per la quale l’art. 381 cod. proc. pen. prevede
l’arresto facoltativo in flagranza di reato.
Di qui il manifestarsi nella giurisprudenza amministrativa di un orientamento
non omogeneo, potendosi registrare decisioni favorevoli alle tesi dell’appellante
(per tutte, Cons. St., sez. VI, 2 settembre 2010 n. 4066, ord.; Tar Lombardia –
Milano, 20 luglio 2010 n. 771, ord.), ed altre di segno contrario (TAR Umbria,
sent. 4 maggio 2010 n. 277; Cons. St., sez. VI: 18 agosto 2010 n. 5890; 29
settembre 2010 n. 7209; 15 settembre 2010 n. 4262, ord.; 27 ottobre 2010 n.
4928, ord.).
In tale situazione, l’Adunanza Plenaria non può che prendere atto della
complessità della questione sottopostale e della connesse difficoltà
interpretative, ulteriormente accentuate dal rilievo che va assumendo nella
giurisprudenza penale il decorso, il 24 dicembre 2010, del termine per il
recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16
dicembre 2008 n. 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili
negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è
irregolare (tra le altre, Tribunale di Torino – Sezione IV penale – 5 gennaio
2011 n. 52), cui si è accompagnata l’adozione della Circolare 17 dicembre
2010 da parte del Ministero dell’interno – Dipartimento della Pubblica
Sicurezza.
Ritiene pertanto il Collegio che, quanto alfumus, tenuto anche conto della
natura cautelare del provvedimento appellato, sia necessario attendere che
l’esame dei profili di diritto sia affrontato nella rituale sede di merito dinanzi al
giudice di primo grado, cui la questione viene rimessa per la sollecita fissazione
della relativa udienza, ai sensi e per gli effetti cui all’art. 55, comma 10, del
c.p.a..
Quanto al danno lamentato dall’appellante, può essere confermato il favorevole
apprezzamento dei motivi addotti come già ritenuto dalla Sezione remittente.
Sussistono valide ragioni per compensare le spese della fase cautelare.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) accoglie
l’appello cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia del provvedimento
impugnato;
manda alla Segreteria di trasmettere la presente sentenza al Tribunale
Amministrativo Regionale Emilia Romagna – Bologna Sezione I per la sollecita
fissazione dell’udienza di merito;
spese compensate;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato
Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione
Gaetano Trotta, Presidente di Sezione
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Guido Romano, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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